Grundsätzlich kannst Du Rechtsgeschäfte ganz formlos abschließen. Das heißt, Du kannst entweder ganz klar sagen, was Du willst (ausdrücklich) oder auch stillschweigend durch Dein Verhalten zeigen, was gemeint ist (konkludent). Aber es gibt Ausnahmen: Manche Rechtsgeschäfte brauchen zwingend eine bestimmte Form, zum Beispiel, wenn Du ein Grundstück kaufen willst oder eine Bürgschaft eingehst (§§ 311b Abs. 1, 766, 925 BGB). Außerdem könnt Ihr als Vertragspartner auch selbst festlegen, wie formell ein Vertrag sein muss (§ 127 BGB).

Wenn so eine gesetzliche Formvorschrift nicht eingehalten wird, ist die Willenserklärung meistens nichtig (§ 125 S. 1 BGB). Ausnahme ist die Dauerschuldverhältnisregel (§ 550 S. 1 BGB). Bei einer vertraglich vereinbarten Form entscheidet Ihr selbst, was bei einem Verstoß passiert – meistens ist das ebenfalls die Nichtigkeit (§ 125 S. 2 BGB).

Die Formnichtigkeit betrifft das gesamte Rechtsgeschäft – also auch alle Nebenabreden. Selbst wenn nur ein kleiner Teil eines großen Vertrags formpflichtig ist, kann das den ganzen Vertrag platzen lassen. Stell Dir vor, Du hast einen Gesellschaftsvertrag, und darin wird ein Grundstück eingebracht. Ohne notarielle Beurkundung (§ 311b Abs. 1 BGB) ist der ganze Vertrag nichtig, nicht nur der Teil mit dem Grundstück.

Wenn Ihr den Vertrag später ändern wollt, sind die Änderungen nur dann formfrei, wenn sie nur der Partei nützen, die durch die Form geschützt wird. Sonst gilt auch für Änderungen die Formvorschrift.

Formvorschriften haben verschiedene Zwecke – und die müssen wir im Einzelfall herausfinden:

  • Beweisfunktion: Sie sorgen dafür, dass es eine schriftliche Urkunde gibt, damit alles rechtssicher ist. Gerade bei wichtigen Erklärungen, wo ein öffentliches Interesse besteht, etwa bei Grundstückskauf (§§ 925, 1154 Abs. 1 BGB), ist das superwichtig. Hier kann man die Form auch nicht einfach heilen.
  • Warnfunktion: Formvorschriften schützen Dich davor, vorschnell etwas zu unterschreiben, das Dich bindet. Das ist z. B. bei Bürgschaften oder Schenkungen so. Hier kann der Formfehler oft durch nachträgliche Leistung noch geheilt werden.
  • Beratungsfunktion: Bei der notariellen Beurkundung stellt der Notar sicher, dass Du gut beraten bist – das ist nochmal eine ganz andere Stufe der Form.
  • Dokumentationsfunktion: Manchmal dient die Form auch dazu, dass Dritte oder Behörden den Vertrag sehen und nachvollziehen können, z. B. bei Mietverträgen (§ 550 S. 1 BGB) oder beim Grundsteuer-Finanzamt (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB).

Formerfordernisse

Schriftform

Wenn ein Gesetz die Schriftform verlangt, muss derjenige, der erklärt, das Dokument mit seinem Namen unterschreiben (§ 126 BGB). Ein Kürzel oder ein Spitzname reichen nicht. Die Unterschrift muss klar zum Vertragstext gehören, also darunter oder daneben stehen.

Es ist egal, wann unterschrieben wurde: Auch eine leere Urkunde, die später ausgefüllt wird, kann ausreichend sein – außer bei speziellen Fällen wie Bürgschaften. Hier kann die Ausfüllungsermächtigung selbst formpflichtig sein, weil sie schon eine Vorwegnahme des Geschäfts darstellt.

Wenn zwei Parteien beteiligt sind, müssen beide auf derselben Urkunde unterschreiben (§ 126 Abs. 2 BGB). Es reicht, wenn eine das Angebot unterschreibt und die andere ihre Zustimmung darunter setzt. Unterschreiben sie aber jeweils nur ihre eigene Version, reicht das nicht, außer es handelt sich um zwei identische Urkunden, die ausgetauscht werden.

Die Urkunde muss nicht handschriftlich sein, außer bei Testamenten (§ 2247 BGB). Sie muss den wichtigen Inhalt enthalten und darf nicht einfach nur auf externe Dokumente verweisen. Mehrseitige Urkunden müssen so verbunden sein, dass klar ist, dass sie zusammengehören.

Fax oder Telegramm reichen nicht als Schriftform, auch wenn das Original unterschrieben ist, weil der Empfänger eine formgerechte Erklärung erhalten muss.

Elektronische Form

Seit einiger Zeit reicht auch die elektronische Form mit qualifizierter elektronischer Signatur (§ 126a BGB). Diese Signatur ist nicht einfach ein eingescanntes Bild, sondern ein hochsicherer Code, der nur vom Inhaber des Schlüssels erzeugt werden kann.

Wenn ein Vertrag elektronisch geschlossen wird, müssen beide Parteien das gleiche elektronische Dokument mit dieser Signatur versehen (§ 126a Abs. 2 BGB). Aber viele Formvorschriften schließen die elektronische Form aus, sodass diese Variante oft nicht funktioniert.

Textform

Die Textform ist eine vereinfachte Schriftform (§ 126b BGB). Hier brauchst Du keine Unterschrift, sondern nur eine Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger, z. B. eine E-Mail oder ein Papier. Wichtig ist, dass man die Erklärung lesen kann und dass klar ist, von wem sie stammt (z. B. durch Namensangabe am Ende). Eine Sprachnachricht reicht nicht.

Öffentliche Beglaubigung

Bei der öffentlichen Beglaubigung bestätigt ein Notar oder eine Urkundsperson, dass Deine Unterschrift echt ist (§ 129 BGB). Das betrifft nur die Echtheit der Unterschrift, nicht den Vertragsinhalt.

Die Beglaubigung ist wichtig bei Grundstücksangelegenheiten, weil das Grundbuch nur Eintragungen akzeptiert, wenn die Erklärungen beglaubigt sind (§ 29 Abs. 1 S. 1 GBO).

Notarielle Beurkundung

Das ist die strengste Form, bei der der Notar Dich ausführlich berät und den Vertrag beurkundet (§ 17 BeurkG). Hier müssen beide Parteien ihre Willenserklärungen vor dem Notar abgeben (§§ 8 ff. BeurkG). Antrag und Annahme können auch getrennt beurkundet werden, sogar an verschiedenen Orten (§ 128 BGB).

Notarielle Beurkundung ist Pflicht bei Grundstückskaufverträgen, Eheverträgen oder Erbverträgen (§§ 311b Abs. 1 S. 1, 1410, 2276 BGB).

Manchmal müssen beide Parteien gleichzeitig vor dem Notar sein. Aber auch Stellvertreter können hier aktiv werden, wenn sie entsprechend bevollmächtigt sind – und sogar ein Insichgeschäft ist möglich.

Gewillkürte Formerfordernisse

Ihr könnt natürlich auch selbst festlegen, dass eine Erklärung eine bestimmte Form braucht – ganz ohne gesetzliche Vorschrift. Zum Beispiel, dass eine Kündigung nur schriftlich wirksam ist.

In solchen Fällen könnt Ihr auch bestimmen, was passiert, wenn die Form nicht eingehalten wird. Oft führt ein Verstoß auch hier zur Nichtigkeit, wenn nichts anderes vereinbart ist (§ 125 S. 2 BGB).

Dabei gelten ein paar Auslegungsregeln: Für die vereinbarte Schriftform gelten meist die Regeln aus § 126 BGB, mit einigen Erleichterungen, zum Beispiel darf die Urkunde per Fax übermittelt werden (§ 127 Abs. 2 BGB). Für die elektronische Form gelten ähnliche Anpassungen (§ 127 Abs. 3 BGB).

Oft steht in Verträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass Änderungen nur schriftlich gelten. Solche Klauseln werden Schriftformklauseln genannt. Aber Vorsicht: In AGB können solche Klauseln durch mündliche Vereinbarungen ausgehebelt werden (§ 305b BGB). Auch bei Individualverträgen kann eine spätere mündliche Nebenabrede einen Verzicht auf die Schriftform bedeuten, wenn klar wird, dass sie ernst gemeint ist. Eine doppelte Schriftformklausel (also eine Klausel, die auch die Aufhebung der Schriftform an die Schriftform knüpft) verhindert, dass die Schriftformklausel einfach stillschweigend umgangen wird.

Treuwidrige Berufung auf Formnichtigkeit

Manchmal passiert es, dass eine Partei sich auf die Nichtigkeit eines Vertrags wegen fehlender Form beruft – und das ist eigentlich auch richtig so, denn Formvorschriften sollen ja nicht einfach ignoriert werden. Doch es gibt Ausnahmen: Unter Umständen darf man sich nicht einfach auf diese Formnichtigkeit berufen, weil das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen würde.

Das ist aber wirklich nur in ganz außergewöhnlichen Fällen denkbar. Die Rechtsprechung sagt dazu: Die Folgen für die Partei, die sich auf die Formnichtigkeit beruft, müssten nicht nur unangenehm, sondern schlichtweg unzumutbar sein. Ein bloßer Verwirkungsgrund reicht da nicht aus. Schauen wir uns die wichtigsten Fallgruppen an:

  • Arglistige Täuschung über das Formerfordernis: Stell Dir vor, jemand täuscht Dich bewusst darüber, dass eine bestimmte Form eingehalten werden muss. Klar, Du kannst Schadensersatz fordern – aber das holt nur Deinen negativen Schaden raus, also den, den Du hättest, wenn der Vertrag gar nicht zustande gekommen wäre. Denn ohne die Täuschung hättest Du ja gar nicht unterschrieben. Das heißt: Der Täuschende wollte genau diesen Vertrag eigentlich verhindern. Deshalb ist es nur fair, dass Du ihn nicht einfach auf die fehlende Form pochen lässt. Im Endeffekt gilt der Vertrag dann als gültig, wenn Du das so willst.
  • Ausnutzung einer Machtposition: Manchmal nutzt eine Partei ihre starke Position, um die andere davon abzuhalten, die Form einzuhalten. Manche sagen, das ist egal, weil beide ja die Form kannten. Wer sich dann nicht durchsetzt, hat Pech gehabt. Die Mehrheit der Rechtswissenschaftler sieht das aber anders: Wer seine Macht so missbraucht, darf nicht einfach davon profitieren. Hier gibt es Parallelen zum Wucher (§ 138 BGB), nur eben mit umgekehrtem Ergebnis.
  • Existenzgefährdung oder schwere Treuepflichtverletzungen: Es kann auch unzulässig sein, sich auf den Formmangel zu berufen, wenn die andere Partei in gutem Glauben ist und durch Rückabwicklung des Vertrags in große Schwierigkeiten geriete. Zum Beispiel, wenn jemand eine Bäckerei gepachtet hat und in der Pachtzeit einen treuen Kundenstamm aufgebaut hat. Wenn der Vertrag dann formnichtig ist, darf er sich nicht darauf berufen, weil er schon alle Vorteile aus dem Vertrag gezogen hat und das nicht einfach zurückgenommen werden kann.

Formbedürftigkeit von Grundstücksgeschäften

Ein besonders wichtiger Formzwang liegt bei Grundstücksgeschäften, geregelt in § 311b Abs. 1 BGB. Hier gilt: Wenn Du einen Vertrag abschließt, der Dich verpflichtet, ein Grundstück zu kaufen oder zu verkaufen, muss das notariell beurkundet werden. Warum? Weil das so ein großes Geschäft ist, dass es Dich einerseits schützt – Du wirst nochmal ausdrücklich gewarnt –, andererseits als Beweis dient, die Beteiligten beraten werden und das Ganze auch dokumentiert wird, z. B. fürs Finanzamt wegen der Grunderwerbsteuer.

Dieser Paragraf greift ziemlich weit: Er betrifft alle Verträge, die Dich verpflichten, ein Grundstück zu übertragen oder zu erwerben – egal, ob Kaufvertrag oder ein Gesellschaftsvertrag, bei dem ein Grundstück eingebracht wird. Auch wenn die Pflicht nur unter Bedingungen gilt, zum Beispiel beim Vorkaufsrecht oder bei einer aufschiebend bedingten Ankaufspflicht, gilt die Formvorschrift. Sogar Bauverträge können dazugehören, wenn sie so eng mit dem Grundstückskauf zusammenhängen, dass sie zusammen betrachtet werden müssen. Und das gilt auch, wenn der Bauvertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde, aber vom Grundstückskauf abhängt.

Was nicht darunterfällt, sind die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, auch wenn die Gesellschaft Grundstücke besitzt, solange das nicht als Trick zur Umgehung der Formvorschrift dient.

Auch Vertragsänderungen, die die Hauptpflichten betreffen, sind formbedürftig. Wenn sich aber nur Nebenpflichten ändern oder die Übertragung bereits vollzogen wurde, fällt das nicht mehr unter die Formvorschrift.

Wichtig: Der Formzwang gilt nur für Verpflichtungsgeschäfte, nicht für Verfügungsgeschäfte wie etwa die Eigentumsübertragung selbst – das regelt § 925 Abs. 1 BGB.

Der Formzwang umfasst den Vertrag als Ganzes – das heißt, auch Nebenpflichten und Garantien sind betroffen. Wird ein Teil des Vertrags nicht beurkundet, ist dieser Teil unwirksam, der Rest bleibt aber bestehen.

Wenn Du einen Grundstückskaufvertrag ohne notarielle Beurkundung schließt, ist der Vertrag zunächst formunwirksam. Aber: Wenn die Auflassung (die Einigung über den Eigentumsübergang) und die Eintragung im Grundbuch erfolgen, wird der Vertrag wirksam – und zwar ab dem Zeitpunkt dieser Eintragung (§ 311b Abs. 1 S. 2 BGB). Dabei reicht es nicht, nur eine Vormerkung ins Grundbuch einzutragen, sondern die tatsächliche Eintragung des Eigentums muss stattfinden. Die Auflassung muss außerdem formgerecht sein. Das heißt: Der Vertrag wird sozusagen im Nachhinein wirksam, nicht von Anfang an. Diese Regel gilt vor allem für klassische Grundstückskaufverträge. Bei anderen Verträgen, die auch unter § 311b Abs. 1 BGB fallen, sieht die Heilung etwas anders aus: Zum Beispiel wird ein dingliches Vorkaufsrecht bereits durch dessen Eintragung geheilt; eine unwiderrufliche Vollmacht für einen Grundstückskaufvertrag wird durch den formgültigen Abschluss des Kaufvertrags geheilt. Ganz wichtig: Eine Auflassungsvormerkung, die vor der eigentlichen Heilung eingetragen wird, wird dadurch nicht automatisch wirksam. Denn zum Zeitpunkt der Vormerkung gab es ja noch keinen wirksamen Anspruch.

Verträge über das gegenwärtige Vermögen

Nicht nur Grundstücksgeschäfte sind formbedürftig, sondern auch Verträge, die Dich verpflichten, Dein gesamtes aktuelles Vermögen oder einen großen Teil davon zu übertragen oder anderen ein umfassendes Nutzungsrecht einzuräumen (z. B. Nießbrauch, §§ 1030 ff. BGB). Das regelt § 311b Abs. 3 BGB. Der Grund ist einfach: Solche Verträge sind wegen der möglichen Risiken besonders gefährlich. Sie sollen Dich schützen und Dich vor unüberlegten Verpflichtungen warnen. Außerdem verhindern sie, dass man Formvorschriften für letztwillige Verfügungen umgeht.

Diese Vorschrift ist eng mit § 311b Abs. 2 BGB verbunden, der sagt, dass Verträge über das zukünftige Vermögen grundsätzlich nichtig sind. Ein nicht notariell beurkundeter Schenkungsvertrag, mit dem Du Dich verpflichtest, Dein ganzes aktuelles Vermögen zu übertragen, wird übrigens nicht durch die spätere Schenkung wirksam. Der Formmangel bleibt bestehen.

Spannend ist auch die Frage, ob die Vorschrift auch für Verträge über einzelne Vermögensgegenstände gilt, die fast das ganze Vermögen ausmachen. Hier lautet die Antwort: Nein. Der Schutz soll Dich nur bei Verträgen bewahren, bei denen Du keine genaue Vorstellung vom Umfang Deiner Verpflichtung hast. Wenn Du genau weißt, was Du überträgst, gilt die Vorschrift nicht.

Vertrag über den künftigen gesetzlichen Erbteil oder Pflichtteil

Schließlich gibt es noch die Regelung in § 311b Abs. 5 S. 2 BGB: Verträge zwischen zukünftigen gesetzlichen Erben über den Erbteil oder Pflichtteil müssen notariell beurkundet sein. Das ist eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unwirksamkeit solcher Nachlassverträge, die in § 311b Abs. 4 BGB geregelt ist. Deshalb solltest Du diesen Formzwang im Zusammenhang mit Erbverträgen genau beachten.