Wenn Du wissen willst, was Gemeinden wirtschaftlich dürfen – und wo klare Grenzen verlaufen –, musst Du beim Verfassungsrecht anfangen. Die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG (ergänzt durch Art. 117 Abs. 3 der Saarländischen Verfassung) gibt den Kommunen nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten. Zentral ist dabei die Daseinsvorsorge. Gemeinden sollen sicherstellen, dass grundlegende Leistungen für das tägliche Leben vorhanden sind. Das geschieht klassisch durch gemeindliche Einrichtungen (§ 19 KSVG). In der Praxis treten diese Einrichtungen heute häufig in der Form von kommunalen Unternehmen auf.

Rechtlich ist der Unterschied zwischen „Einrichtung“ und „Unternehmen“ dabei weniger trennscharf, als es zunächst klingt. Beide sind organisatorisch verselbstständigte Einheiten. Entscheidend ist, dass ein Unternehmen – anders als der reine Verwaltungsapparat – wirtschaftlich tätig wird, also Waren herstellt oder verteilt oder Dienstleistungen anbietet. Das geschieht allerdings nicht um des Profits willen, sondern jedenfalls mittelbar zur Verfolgung eines öffentlichen Zwecks.

Ganz ohne Blick nach Brüssel geht das nicht. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts wird die Tätigkeit öffentlicher Unternehmen in weiten Teilen durch das AEUV überlagert. Besonders relevant sind hier Art. 14, 106, 107 ff. sowie Art. 345 AEUV. Art. 14 AEUV rückt dabei die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in den Fokus – also Leistungen, die hochwertig, flächendeckend und zu bezahlbaren Preisen erbracht werden sollen. Nicht alles, was eine Gemeinde tut, unterliegt allerdings dem Wettbewerbsrecht. Nichtwirtschaftliche Tätigkeiten – etwa im Sozial-, Kultur- oder Bildungsbereich – sind vom Wettbewerbsregime ausgenommen, weil sie nicht marktgängig sind.

Problematisch wird es dort, wo die Gemeinde ihre Unternehmen finanziell unterstützt. Eine solche Unterstützung kann schnell als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV qualifiziert werden. Ob das der Fall ist, entscheidet sich häufig am sogenannten Privatinvestortest: Würde ein privater Investor vergleichbarer Größe unter denselben Umständen genauso handeln? Ist das zu bejahen, fehlt es an einer unzulässigen Begünstigung. Gleiches gilt, wenn das Unternehmen zur Erfüllung einer Gemeinwohlaufgabe in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren betraut oder die Ausgleichszahlung anhand eines Marktvergleichs ermittelt wurde. Vergaberechtlich gelten Kommunalunternehmen ab Überschreiten der maßgeblichen Schwellenwerte stets als öffentliche Auftraggeber (§ 99 Nr. 2, § 106 Abs. 1, 2 GWB). Beauftragt die Gemeinde jedoch eine Eigengesellschaft, die im Wesentlichen für sie tätig ist, kann das unter den Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 GWB vergaberechtsfrei sein. Die eigentlichen Spielregeln für wirtschaftliche Betätigung und privatrechtliche Beteiligung finden sich im Saarland in den §§ 108 ff. KSVG – und angesichts der Vielzahl saarländischer Gemeinden überrascht es nicht, dass es hier eine beachtliche Zahl kommunaler Unternehmen gibt.

Unternehmenskategorien

Schauen wir uns die verschiedenen Unternehmenskategorien an.

Nichtwirtschaftliche Unternehmen

Der Gesetzgeber hat bestimmte Tätigkeiten ausdrücklich als nichtwirtschaftlich eingeordnet. Dazu zählen insbesondere Bereiche wie Bildung, Gesundheit, Soziales, Kultur, Sport, Erholung, Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie Umweltschutz (§ 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG). Diese Tätigkeiten gehören typischerweise zur Daseinsvorsorge, sind häufig defizitär und kaum für klassische Gewinnerzielung geeignet.

Die Einordnung hat zwei wichtige Folgen: Zum einen sind diese Tätigkeiten kommunalwirtschaftlich stets zulässig. Zum anderen bleiben sie der Verbandskompetenz unterworfen (§ 1 KSVG). Das bedeutet: Lokalitätsprinzip, Kooperationshoheit und die Leistungsfähigkeit der Gemeinde müssen gewahrt bleiben.

Auch ein kommunales Wohnungs- oder Bauunternehmen agiert nur dann nichtwirtschaftlich, wenn die Bebauung tatsächlich der Daseinsvorsorge dient. Selbst solche Tätigkeiten dürfen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft organisiert werden (§ 110 Abs. 1 KSVG).

Ebenfalls privilegiert sind reine Hilfsbetriebe, die ausschließlich der Eigenbedarfsdeckung dienen (§ 108 Abs. 2 Nr. 2 KSVG). Hier fehlt es schon am Marktauftritt. Klassische Beispiele sind der gemeindliche Fuhrpark, eine Rathausdruckerei oder eine Kantine.

Wirtschaftliche Unternehmen

Alles andere ist wirtschaftliche Betätigung – und damit an die strengen Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 KSVG gebunden. Wichtig ist dabei der Perspektivwechsel des Gesetzes: Es kommt nicht mehr auf das Unternehmen an, sondern auf die Betätigung selbst. Jede wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde, unabhängig von Rechtsform, Umfang oder Organisationsstruktur, muss sich an § 108 messen lassen. Dazu gehören ausdrücklich auch Gründung, Übernahme, Erweiterung und Beteiligung an Unternehmen (§ 108 Abs. 1 S. 3 KSVG).

Wirtschaftlich ist eine Tätigkeit immer dann, wenn sie nicht privilegiert ist und ebenso gut von einem privaten Anbieter mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden könnte. Dreh- und Angelpunkt ist der öffentliche Zweck (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSVG). Dieser wird sehr weit verstanden und umfasst sämtliche Gemeinwohlbelange, die in den Aufgabenbereich der Gemeinde fallen. Reine Gewinnerzielung reicht dagegen ausdrücklich nicht aus (§ 108 Abs. 1 S. 4 KSVG).

Für bestimmte Bereiche – etwa die leitungsgebundene Energie- und Wasserversorgung – fingiert das Gesetz den öffentlichen Zweck (§ 108a Abs- 1 KSVG). Hier entfällt sogar die klassische Subsidiaritätsprüfung. Anders liegt es bei Telekommunikationsnetzen: Sie sind zwar ebenfalls durch einen öffentlichen Zweck gedeckt, dürfen aber nur betrieben werden, wenn kein Privater die Aufgabe ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann (§ 108a Abs. 2 S. 2 KSVG).

Grundsätzlich sollen kommunale Unternehmen Gewinne abwerfen (§ 116 S. 2 KSVG), soweit der öffentliche Zweck nicht leidet. Ob die Gründung sinnvoll ist, entscheidet der Gemeinderat im Rahmen einer Zweckmäßigkeitsentscheidung mit Beurteilungsspielraum.

Neben dem öffentlichen Zweck verlangt § 108 Abs. 1 KSVG zwei weitere Dinge. Erstens muss Art und Umfang der Betätigung zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf passen. Aufgaben, die lokal nicht sinnvoll bewältigt werden können, sind entweder zu unterlassen oder interkommunal zu lösen.

Zweitens – und examensrelevant besonders wichtig – gilt die echte Subsidiaritätsklausel: Der öffentliche Zweck darf nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch private Anbieter erfüllt werden können (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KSVG). Genau hier liegt der Konfliktstoff mit privaten Wettbewerbern. Deshalb verlangt das Gesetz vor der Entscheidung des Rates eine fundierte Markt- und Risikoanalyse sowie Stellungnahmen der Kammern (§ 108 Abs. 4 KSVG).

Bestandsschutz genießt, was vor der Reform von 2004 bereits bestand. In besonderen Ausnahmefällen kann das Innenministerium sogar Befreiungen von den Voraussetzungen erteilen (§ 118 Abs. 4 KSVG).

Zulässig sind außerdem verbundene Tätigkeiten, die typischerweise zusammen mit der Haupttätigkeit erbracht werden (§ 108 Abs. 3 S. 1 KSVG). Daneben gibt es eng begrenzte untergeordnete Nebentätigkeiten, etwa zur vorübergehenden Auslastung vorhandener Kapazitäten oder zur Verwertung vorhandener Kenntnisse. Neue Kapazitäten dürfen dafür gerade nicht aufgebaut werden.

Nicht als wirtschaftliche Betätigung gilt die reine Vermögensverwaltung, etwa Vermietung gemeindlicher Immobilien oder der Betrieb eigener Parkhäuser (§ 95 Abs. 2 KSVG). Auch kommunale Wohnungsunternehmen sind zulässig, wenn Versorgungslücken bestehen.

Unter bestimmten Voraussetzungen dürfen Gemeinden sogar außerhalb ihres Gebiets tätig werden (§ 108 Abs. 5 KSVG), etwa beim Betrieb von Windparks. Unzulässige gebietsfremde Eingriffe können allerdings einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch der betroffenen Kommune auslösen.

Abwehransprüche gegen wirtschaftliche Betätigungen

Tritt die Gemeinde wirtschaftlich am Markt auf, handelt sie stets grundrechtsgebunden. Ihre Unternehmen sind selbst nicht grundrechtsfähig. Private Wettbewerber können sich insbesondere auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Allerdings schützt die Berufsfreiheit nicht vor Konkurrenz – auch nicht vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand. Erst wenn die gemeindliche Tätigkeit die private Berufsausübung praktisch unmöglich macht, liegt nach der Rechtsprechung ein Eingriff vor. Die Literatur ist hier deutlich großzügiger. Art. 14 GG hilft nur begrenzt: Geschützt ist das Eigentum, nicht bloße Marktchancen. Ein Anspruch auf Erhalt bestehender Umsätze lässt sich daraus nicht ableiten. Ergänzend kann sich ein Anspruch auf Chancengleichheit im Wettbewerb aus Art. 2 Abs. 1 GG ergeben.

Zivilrechtlich greift das UWG – allerdings nur für das „Wie“, nicht für das „Ob“ der kommunalen Tätigkeit. Verstöße gegen § 108 KSVG machen das Marktverhalten nicht automatisch unlauter. Das hat der BGH klar herausgestellt. Die öffentliche Hand unterliegt im Wettbewerb grundsätzlich denselben Regeln wie private Anbieter.

Kartellrechtlich gelten schließlich die §§ 19 ff. GWB, etwa bei marktbeherrschender Stellung kommunaler Unternehmen.

Organisationsformen

Schauen wir uns noch die Organisationsformen genauer an.

Öffentlich-rechtlich

Auf öffentlich-rechtlicher Ebene gibt es vor allem Regiebetriebe und Eigenbetriebe. Der Regiebetrieb ist Teil der Verwaltung und dient der Eigenbedarfsdeckung. Der Eigenbetrieb ist organisatorisch und wirtschaftlich verselbstständigt, rechtlich aber unselbstständig. Er wird nach der Eigenbetriebsverordnung geführt, mit Werkleitung, Werksausschuss und Sondervermögen.

Daneben existieren rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts und Zweckverbände. Eine allgemeine Ermächtigung zur Gründung kommunaler Anstalten gibt es im Saarland allerdings nicht.

Privatrechtlich

Privatrechtlich erfolgt die Beteiligung auf Grundlage des § 110 KSVG. Voraussetzung ist ein wichtiges Interesse der Gemeinde, eine begrenzte Haftung, angemessener Einfluss (z. B. über den Aufsichtsrat) und eine handelsrechtliche Rechnungslegung wie bei großen Kapitalgesellschaften.

Mehrheitsbeteiligungen unterliegen zusätzlichen Anforderungen (§ 111 KSVG). Unmittelbare und mittelbare Beteiligungen werden dabei grundsätzlich gleichgestellt, um eine unkontrollierte Ausweitung kommunaler Unternehmensstrukturen zu verhindern.

In der Praxis dominieren GmbH und AG. Die AG ist stark verselbstständigt und damit steuerungsarm, die GmbH flexibler und für kleinere Einheiten besser geeignet. Beide sind von den Bindungen des öffentlichen Dienstrechts weitgehend befreit und können – mangels Beleihung – keine Verwaltungsakte erlassen.

Zur Verlust- und Gewinnverrechnung werden kommunale Unternehmen häufig in Holdingstrukturen zusammengeführt (Holding). Klassisch ist der Querverbund zwischen profitablen Stadtwerken und defizitärem ÖPNV. Steuer- und beihilferechtlich ist das sensibel, aber mittlerweile gesetzlich abgesichert.

Im Energierecht prägt das EnWG die Rahmenbedingungen: Wettbewerb statt Monopol, Netzentflechtung und diskriminierungsfreie Wegenutzung. Im ÖPNV erlaubt das Unionsrecht weiterhin Direktvergaben an kommunale In-House-Unternehmen.

Vertretung, Weisungen und Kontrolle

Der Bürgermeister vertritt die Gemeinde kraft Gesetzes in den Gesellschaftsorganen (§ 114 Abs. 1 KSVG). Vergütungen sind an die Gemeinde abzuführen. Weitere Vertreter werden durch den Gemeinderat entsandt. Weisungen des Rates sind kommunalrechtlich zulässig, stoßen aber dort an Grenzen, wo das Gesellschaftsrecht Weisungsfreiheit vorsieht – etwa bei Vorstand und Aufsichtsrat einer AG.

Aufsichtsratsmitglieder haften persönlich bei Pflichtverletzungen. Zur Transparenz dient der jährlich zu erstellende Beteiligungsbericht (§ 115 Abs. 2 KSVG). Viele wirtschaftliche Maßnahmen sind der Kommunalaufsicht anzuzeigen (§ 118 KSVG).

Privatisierungsformen

Man unterscheidet formelle Privatisierung (reiner Rechtsformwechsel), funktionale Privatisierung (Einschaltung Privater als Verwaltungshelfer) und materielle Privatisierung (vollständige Aufgabenübertragung oder -aufgabe). Letztere erfordert stets einen Ratsbeschluss.

Auch steuerlich hat die Rechtsform erhebliche Folgen, insbesondere im Umsatzsteuerrecht (§ 2b UStG).

Öffentlich-private Partnerschaften und gemischt-wirtschaftliche Unternehmen sind heute gängige Instrumente, ändern aber nichts an der grundsätzlichen Gewährleistungsverantwortung der Gemeinde.

Die Pflicht zur regelmäßigen Prüfung einer materiellen Privatisierung (§ 108 Abs. 6 KSVG) ist verfassungsrechtlich umstritten – Art. 28 Abs. 2 GG lässt grüßen.