Grundfreiheiten

Lass uns zunächst die Grundlagen durchgehen, das Prüfungsschema anschauen und dann in die einzelnen Grundfreiheiten eintauchen.

Grundsätze

Wenn Du Dir die Wirtschaftsverfassung der EU anschaust, merkst Du schnell: Das ist deutlich mehr als eine simple Zollunion. Eine bloße Freihandelszone senkt zwar Zölle, überlässt aber jedem Staat seinen eigenen Außenzoll. Die EU geht weiter. Sie arbeitet mit einem gemeinsamen Außenzolltarif und hebt sich damit schon strukturell ab. Entscheidend ist aber etwas anderes: Ziel ist der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital. Dazu kommt eine übergreifende Wettbewerbsordnung, die verhindern soll, dass der Markt durch staatliche Eingriffe oder durch private Marktmacht verzerrt wird. Ergänzt wird das Ganze durch die Einbeziehung einzelner Politikbereiche. Genau diese Elemente machen die EU zu einer Wirtschaftsgemeinschaft – und nicht bloß zu einer Handelszone.

Mit der Wirtschafts- und Währungsunion ist ein Integrationsgrad erreicht, den man sonst eigentlich nur aus klassischen Staatsordnungen kennt. Die Wirtschaftsverfassung der Union ist dabei grundsätzlich marktwirtschaftlich geprägt. Wettbewerb, Marktöffnung und Effizienz sind die Leitmotive. Allerdings gibt es Ausnahmen: Gerade in der Landwirtschaft stößt Du auf interventionistische Mechanismen, die mit reiner Marktwirtschaft wenig zu tun haben.

Die wirtschaftspolitische Grundrichtung der EU findest Du im Zielkatalog des Art. 3 EUV. Dreh- und Angelpunkt ist der Binnenmarkt. Art. 3 Abs. 3 UA 1 S. 1 EUV und Art. 26 AEUV machen ihn zum zentralen Leitziel. Der Binnenmarkt ist – so Art. 26 AEUV – ein Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist. Gleichzeitig verpflichtet sich die Union zu einer nachhaltigen Entwicklung, zu ausgewogenem Wirtschaftswachstum, zu Preisstabilität und zu einer hoch wettbewerbsfähigen sozialen Marktwirtschaft. Vollbeschäftigung und sozialer Fortschritt gehören ausdrücklich dazu. Der frühere Begriff des „gemeinsamen Marktes“ ist seit dem Vertrag von Lissabon konsequent durch den Begriff des Binnenmarktes ersetzt worden – auch das ist kein Zufall, sondern Ausdruck einer klaren inhaltlichen Zuspitzung. Art. 26 Abs. 1 AEUV gibt der Union den Auftrag, alle Maßnahmen zu erlassen, die für die Verwirklichung und das Funktionieren des Binnenmarktes notwendig sind. Ganz praktisch heißt das: Marktfreiheiten müssen effektiv ausgeübt werden können, und Hindernisse, die aus unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen entstehen, müssen beseitigt werden. Eine zentrale Rolle spielt dabei die Rechtsangleichung im Sekundärrecht, insbesondere über Art. 114 und 115 AEUV. Ohne gemeinsame Regeln funktioniert der Binnenmarkt schlicht nicht. Das betrifft zum Beispiel die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen, den freien Personenverkehr inklusive des Abbaus von Grenzkontrollen, aber auch das Zivilrecht und die grenzüberschreitende Kriminalitätsbekämpfung.
Trotz immer speziellerer Kompetenznormen greift der Rat bis heute gelegentlich auf die Flexibilitätsklausel des Art. 352 AEUV zurück. Diese „Generalermächtigung“ spielt laut Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb weiterhin eine wichtige Rolle bei der Vollendung des Binnenmarktes.

Kernstück des Binnenmarktes sind die Marktfreiheiten. Art. 26 Abs. 2 AEUV nennt sie ausdrücklich: freier Warenverkehr, freier Personenverkehr, freier Dienstleistungsverkehr und freier Kapitalverkehr. Wegen ihrer grundlegenden Bedeutung spricht man von den vier Marktfreiheiten. Eng mit ihnen verbunden ist der freie Zahlungsverkehr, den man manchmal sogar als fünfte Marktfreiheit bezeichnet. Der Personenverkehr lässt sich wiederum aufspalten: in die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Niederlassungsfreiheit. Früher sprach man von „Grundfreiheiten“ nur im Zusammenhang mit diesen Marktfreiheiten. Heute gehört auch die allgemeine Freizügigkeit der Unionsbürger nach Art. 21 AEUV dazu.

Aus ökonomischer Sicht geht es bei den Marktfreiheiten um eine optimale Allokation von Ressourcen. Aber die Verträge sind von Anfang an über ein rein wirtschaftliches Denken hinausgegangen. Sozialpolitische Regelungen – spätestens seit dem Vertrag von Amsterdam – zeigen das deutlich. Besonders klar wird es beim Konzept der Unionsbürgerschaft: Der Einzelne ist nicht nur „Marktbürger“, sondern Rechtssubjekt mit eigener Mobilität, unabhängig davon, ob er wirtschaftlich tätig ist oder nicht. Art. 21 AEUV koppelt die Freizügigkeit gerade nicht an Erwerbstätigkeit.

Die einzelnen Marktfreiheiten sind im Vertrag nicht völlig gleich ausgestaltet. Beim Warenverkehr ergibt sich aus Art. 34 AEUV ein sehr weitgehendes Beschränkungsverbot, flankiert von Art. 36 AEUV als enger Ausnahmevorschrift. Ähnlich ist es bei der Dienstleistungsfreiheit. Bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit rückt der Vertragstext dagegen zunächst das Diskriminierungsverbot in den Vordergrund. Erst die Rechtsprechung des EuGH hat diese Freiheiten strukturell an ein umfassendes Beschränkungsverbot angenähert. Beim Kapitalverkehr hat sich diese Entwicklung bereits auf vertraglicher Ebene vollzogen. Heute gilt ein einheitlicher Maßstab: Alle Marktfreiheiten – und auch Art. 21 AEUV – schützen vor unverhältnismäßigen Beschränkungen und nicht gerechtfertigten Diskriminierungen. Daraus hat der EuGH einen gemeinsamen vierstufigen Rechtfertigungsstandard entwickelt, der grundsätzlich für alle Grundfreiheiten gilt.

Beschränkungen lassen sich nur rechtfertigen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Geschriebene Rechtfertigungsgründe findest Du etwa in den Verträgen selbst, zum Beispiel die öffentliche Sicherheit und Ordnung nach Art. 36, 45 Abs. 3, 52, 62 oder 65 AEUV. Auch hier gilt aber grundsätzlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip.

Daneben hat der EuGH ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt:

  • Zunächst zur Diskriminierung: Eine Diskriminierung liegt vor, wenn Gleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandelt wird. Mittelbare Diskriminierungen – also solche, die nicht direkt an die Staatsangehörigkeit anknüpfen – können durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, etwa durch den Gesundheitsschutz, sofern die Maßnahme verhältnismäßig ist. Für sie gilt derselbe Maßstab wie für sonstige Beschränkungen. Offene Diskriminierungen lassen sich dagegen nur ausnahmsweise und nur mit speziell vorgesehenen Rechtfertigungsgründen rechtfertigen.
  • Eine Beschränkung ist jede Regelung, die den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell behindert. Zulässig sind solche Beschränkungen nur, wenn sie einem anerkannten Allgemeininteresse dienen, nicht diskriminieren und geeignet sowie erforderlich sind. In der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind zudem die Unionsgrundrechte und die EMRK einzubeziehen. Der Mitgliedstaat trägt dabei die Darlegungslast.

Die neuere Rechtsprechung gesteht den Mitgliedstaaten bei nicht harmonisierten Bereichen einen weiten Gestaltungsspielraum zu, insbesondere beim Gesundheitsschutz. Auch in sensiblen Bereichen der sozialen Ordnung – etwa beim Glücksspiel – zieht sich der EuGH stärker zurück. Das ist wohl auch eine Reaktion auf Kritik an einem zu weitgehenden richterlichen Aktivismus. Trotzdem bleibt klar: Eingriffe ohne tragfähige Rechtfertigung dürfen auch unter diesem flexibleren Maßstab nicht durchgewunken werden. Selbst sozioökonomische Ziele wie die Unterstützung einkommensschwacher Gruppen können Beschränkungen rechtfertigen, müssen aber rational begründet sein.

Zur Verhältnismäßigkeit gehört zwingend das Kohärenzgebot. Staatliche Maßnahmen müssen in sich stimmig, systematisch und folgerichtig sein. Wer sich auf Gesundheits- oder Jugendschutz beruft, muss diesen Schutz auch konsequent verfolgen. Inkohärent ist es etwa, einen Stoff in einem Lebensmittel zu verbieten, ihn aber in einem anderen zuzulassen, oder Glücksspiel restriktiv zu regulieren und gleichzeitig staatlich zu bewerben. Genau daran ist das deutsche Sportwettenmonopol vor dem EuGH gescheitert. Auch Mindestpreise für Architekten- und Ingenieurleistungen hat der EuGH wegen mangelnder Kohärenz kassiert, weil diese Leistungen gar nicht exklusiv qualifizierten Personen vorbehalten waren. Offen ist, wie weit das Kohärenzgebot in föderalen Staaten reicht. Einerseits schützt Art. 4 Abs. 2 EUV die nationale Identität und damit auch föderale Vielfalt. Andererseits spricht der Binnenmarkt für einheitliche Maßstäbe. Der EuGH verlangt zumindest eine vertikale Abstimmung zwischen Bund und Ländern, ist bei horizontalen Abweichungen aber zurückhaltender.

Besonders bedeutsam ist, dass Marktfreiheiten auch vor nichtdiskriminierenden Beschränkungen schützen. Der EuGH prüft daher sehr genau nationale Regelungen, die sich faktisch nachteilig auf den Binnenmarkt auswirken können – etwa berufsrechtliche Monopole. Dabei gilt allerdings: Strenger als andere zu sein macht eine Regelung noch nicht automatisch unverhältnismäßig.

Grundrechte spielen im Zusammenspiel mit den Marktfreiheiten eine doppelte Rolle. Sie können Eingriffe rechtfertigen, wirken aber zugleich als Schranken-Schranke. Mitgliedstaatliche Maßnahmen sind nur dann zulässig, wenn sie mit den Unionsgrundrechten vereinbar sind. Besonders deutlich wird das beim Schutz des Familienlebens oder bei Aufenthaltsrechten von Drittstaatsangehörigen, die mit Unionsbürgern verheiratet sind. Der EuGH misst nationale Maßnahmen hier auch an der EMRK – was nicht unumstritten ist.

Umgekehrt liefern Grundrechte auch Rechtfertigungsmaßstäbe für Beschränkungen. Nationale Grundrechte können herangezogen werden, wenn sie unionsrechtlich anerkannt sind, und dürfen sogar über den unionsrechtlichen Mindeststandard hinausgehen. Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten – etwa beim Jugendschutz – sind dabei zulässig. Im berühmten Fall Schmidberger hat der EuGH klargestellt, dass Grundrechte wie Meinungs- und Versammlungsfreiheit als immanente Schranken der Warenverkehrsfreiheit wirken können. Die Blockade der Brennerautobahn wurde deshalb hingenommen, weil ein angemessener Ausgleich zwischen den betroffenen Interessen stattgefunden hatte.

Die Marktfreiheiten binden in erster Linie die Mitgliedstaaten, aber auch die Unionsorgane beim Erlass von Sekundärrecht. Richtlinien können ebenso wie nationale Maßnahmen an Art. 34 AEUV gemessen werden.

Darüber hinaus hat der EuGH eine Drittwirkung der Marktfreiheiten entwickelt. In bestimmten Konstellationen – etwa bei mächtigen Verbänden oder asymmetrischen Vertragsverhältnissen – können auch private Akteure an die Marktfreiheiten gebunden sein. Prominentestes Beispiel sind die Fußball-Transferregeln. Später hat der EuGH das Diskriminierungsverbot sogar auf einzelne private Arbeitsverträge erstreckt. Diese Entwicklung ist hoch umstritten, weil sie tief in Privatautonomie und Vertragsfreiheit eingreift. Beim Warenverkehr ist die Drittwirkung besonders heikel. Häufig greift hier eher eine staatliche Schutzpflicht oder das Kartellrecht des Art. 101 AEUV. Neuere Rechtsprechung bezieht aber auch private Normungs- und Zertifizierungsstellen ein, wenn deren Tätigkeit marktrelevant ist. Generell ist eine staatliche Schutzpflicht gegenüber privaten Eingriffen der unmittelbaren Drittwirkung vorzuziehen. Offen bleibt schließlich, in welchem Umfang auch die Kapitalverkehrsfreiheit Drittwirkung entfaltet – etwa bei gesellschaftsrechtlichen Satzungsregelungen, die Investoren abschrecken können.

Prüfung der Grundfreiheiten

Bevor Du Dich in Details verlierst, musst Du erst klären, ob die jeweilige Grundfreiheit überhaupt anwendbar ist. Das klingt banal, ist aber der erste Stolperstein.

Anwendbarkeit

Zunächst die unmittelbare Anwendbarkeit: Die Grundfreiheiten gehören zum Primärrecht der Union. Und das Schöne daran ist: Sie sind in der Regel so konkret formuliert, dass sie keinen Umsetzungsakt brauchen. Man nennt das gern self executing. Für Dich heißt das: Der Einzelne kann sich direkt gegenüber einem Mitgliedstaat auf sie berufen – mit einem eigenen, subjektiven Recht in der Hand.

Danach ein kurzer, aber wichtiger Check: Gibt es spezielles Sekundärrecht, das den Sachverhalt abschließend regelt? Wenn ja, hat dieses Vorrang. Wenn nein, bleibt die Grundfreiheit Dein Prüfungsmaßstab.

Schutzbereich

Jetzt wird sortiert.

Sachlicher Schutzbereich

Hier fragst Du Dich: Welche Grundfreiheit passt überhaupt? Manchmal ist das eindeutig, manchmal musst Du sauber abgrenzen. Und wenn keine spezielle Grundfreiheit greift, denk an mögliche Auffangtatbestände, etwa das allgemeine Diskriminierungsverbot oder die unionsrechtliche Freizügigkeit.

Ganz wichtig: Vergiss die Bereichsausnahmen nicht. Bestimmte Tätigkeiten sind ausdrücklich ausgenommen, etwa hoheitliche Tätigkeiten nach Art. 45 Abs. 4 oder Art. 51 Abs. 1 AEUV – sonst prüfst Du Dich hier elegant ins Aus.

Persönlicher Schutzbereich

Wer ist geschützt? In der Regel brauchst Du die Unionsbürgerschaft. Ohne sie kein Grundfreiheitsjoker.

Räumlicher Schutzbereich

Unionsrecht bleibt Unionsrecht. Also: Es muss ein grenzüberschreitendes Element vorliegen. Reiner Inlandsbezug? Dann kannst Du die Prüfung an dieser Stelle beenden.

Diskriminierung oder Beschränkung

Jetzt geht’s ans Eingemachte.

Verpflichteter

Zunächst: Wem wird das Verhalten zugerechnet? Grundfreiheiten richten sich primär gegen Mitgliedstaaten, erfassen aber auch Handeln oder Unterlassen von Unionsorganen. In bestimmten Konstellationen kann sogar eine Drittwirkung gegenüber Privaten eine Rolle spielen – also Augen auf.

Diskriminierung

Diskriminierungen können offen oder verdeckt auftreten:

  • Offen ist die Sache, wenn ausdrücklich unterschiedlich behandelt wird. Klassisches Beispiel: Subventionen nur für inländische Arbeitnehmer.
  • Verdeckt wird es spannender: Eine Regelung wirkt auf den ersten Blick neutral, trifft faktisch aber Ausländer stärker – etwa eine Pflicht zur Etikettierung in der Landessprache.

Beschränkung

Nicht jede Beeinträchtigung ist eine Diskriminierung – aber auch nicht-diskriminierende Maßnahmen können problematisch sein.

Je nach Grundfreiheit greifst Du auf unterschiedliche Formeln zurück:

  • Bei der Warenverkehrsfreiheit hilft Dir die Dassonville-Formel: Erfasst sind alle Maßnahmen, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel tatsächlich oder potenziell, unmittelbar oder mittelbar zu beeinträchtigen. Kurz gesagt: Die Latte liegt niedrig.
  • Im Bereich der Personenverkehrsfreiheiten arbeitest Du mit der Gebhard-Formel. Danach sind alle Maßnahmen relevant, die die Ausübung der Freizügigkeit behindern oder weniger attraktiv machen.
  • Dann kommt die Keck-Rechtsprechung ins Spiel: Nicht-diskriminierende Verkaufsmodalitäten können aus dem Anwendungsbereich herausfallen. Beispiel gefällig? Ein produktbezogenes Reinheitsgebot kann den Handel beeinträchtigen, ein allgemeines Ladenschlussgesetz dagegen meist nicht – das ist nur ein Handelshemmnis, kein Eingriff in die Grundfreiheit.
  • In neueren Entscheidungen prüft der EuGH gern mit dem Drei-Stufen-Test: Liegt eine Diskriminierung vor, ein Verstoß gegen das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung oder ein Marktzugangshindernis?

Rechtfertigung

Wenn Du bis hierhin einen Eingriff bejaht hast, ist noch nichts verloren.

Schranken

Zunächst schaust Du nach ausdrücklichen Schranken. Je nach Grundfreiheit findest Du sie etwa in Art. 36, 45 Abs. 3, 64 Abs. 1 oder 65 Abs. 1 AEUV.

Reicht das nicht, kommen die ungeschriebenen Schranken ins Spiel – aber Achtung: Die gelten nur bei verdeckten Diskriminierungen und bei Beschränkungen, nicht bei offenen Diskriminierungen. Hier greifst Du auf die Cassis– bzw. Gebhard-Formel zurück und prüfst, ob zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses vorliegen, etwa Umwelt- oder Verbraucherschutz.

Schranken-Schranken

Am Ende kommt der Feinschliff: Die Maßnahme muss verhältnismäßig sein – geeignet, erforderlich und angemessen.

Außerdem darf sie nicht gegen Unionsgrundrechte verstoßen. Denk hier insbesondere an Art. 6 EUV in Verbindung mit der Grundrechtecharta.